L’article 416 de la Llei d’Enjudiciament Criminal (en endavant, LECrim) preveu una excepció a l’obligació de declarar que tenen tots els testimonis, coneguda com a “dispensa del dret a declarar”. En aquest article s’estableix, resumidament, que els ascendents, descendents, cònjuges o els que tinguin una relació equivalent al matrimoni, germans i els colaterals consanguinis fins al segon grau civil no estan obligats a declarar quan els uneixi algun d’aquests vincles amb l’investigat/acusat.

L’anterior article ha suscitat grans debats en els casos de violència de gènere, en els quals la víctima, que és la parella de l’agressor, és en moltes ocasions l’única o la principal prova de càrrec i si s’acull a aquest dret acaba provocant tot sovint l’absolució de l’acusat per manca de proves. Vistes les conseqüències, hi ha hagut sempre una gran discussió jurídica sobre l’abast d’aquesta exempció, discussió de la qual no n’ha quedat al marge la jurisprudència, la qual ha anat canviant al llarg del temps.

L’acord del plenari del 2013 del Tribunal Suprem havia establert que podia acollir-se a la dispensa qui tenia o havia tingut un dels vincles que recull el precepte, però que no regiria aquesta dispensa quan s’hagués de declarar per fets ocorreguts posteriorment a la dissolució de l’esmentat vincle (per exemple, per causa de separació o divorci) o quan el testimoni estigués comparegut a la causa com a acusació particular.

L’acord del ple del 2018 del Tribunal Suprem va matisar el del 2013 establint que si el testimoni s’acollia a la dispensa en el moment del judici oral, no es podien rescatar o valorar declaracions realitzades en anteriors fases processals i que podia igualment acollir-se a la dispensa qui hagués estat constituït com a acusació particular però hagués cessat en l’esmentada condició.

En aquesta jurisprudència canviant, cal destacar la Sentència del Ple de la Sala Segona del Tribunal Suprem de 10 de juliol de 2020, n. 389/2020, ponent Julián Sánchez Melgar, la qual compta amb un vot particular, i que va corregir l’Acord del Ple de 2018. La nova sentència va establir que la dispensa de l’art. 416 de la LECrim és un dret del testimoni, no de l’acusat, que dimana de les garanties de l’art. 24 de la Constitució i té la seva raó de ser en la voluntat de protegir els vincles de solidaritat entre testimoni i acusat i les relacions familiars proclamades a l’art. 39 de la Constitució, protegint així la intimitat en l’àmbit familiar. No obstant, i aquest és el punt important, va matisar que en els casos en què aquest testimoni (el que té dret a no declarar) és també la víctima del delicte i aquesta hagi formulat denúncia no regirà tal dispensa, especialment quan el testimoni estigui personat com a acusació particular. De fet, fins i tot si abandona aquesta posició, seguirà sense recobrar aquest dret a no declarar. Vegis el següent fragment:

“cuando la mujer denuncia a su pareja no puede estar dispensada de la obligación de declarar, puesto que tal posición es incompatible con la denuncia. La denuncia ya es una imputación en contra del denunciado”

Un altre aspecte important d’aquesta sentència és que el moment per determinar si concorren les relacions de parentiu que fonamenten la dispensa és el moment en el qual es produeix la primera declaració del testimoni. En tot cas, no es pot acollir a la dispensa qui ha ostentat la posició d’acusació particular, la qual cosa modifica l’Acord del Ple de l’any 2018.

Per tal d’aclarir aquesta discussió, mitjançant la Llei Orgànica 8/2021, de 4 de juny, l’article 416 de la LECrim va ésser reformat. Ara, el primer apartat de l’article inclou cinc excepcions en les quals no hi haurà dispensa de declarar, essent la quarta i la cinquena els supòsits expressament previstos pel Tribunal Suprem que ara mencionàvem. És a dir, no tindran dispensa de declarar ni el testimoni que estigui o hagi estat personat com a acusació particular, ni el testimoni que hagi declarat ja durant el procediment tot i haver estat informat que tenia dret a no fer-ho.

En aquest sentit, la Sentència del Tribunal Suprem, de 29 de juny de 2022, n. 656/2022, ha mantingut que en els casos de víctima constituïda com a acusació particular és indiferent que en el moment de declarar es mantingui el vincle matrimonial. Fins i tot, la Sentència del Tribunal Suprem de 30 de novembre de 2022, n. 927/2022, ha establert que quan és el testimoni qui per iniciativa pròpia es dirigeix a les dependències policials o a l’òrgan judicial amb el propòsit d’interposar la denúncia, el testimoni no haurà de ser previngut d’aquesta dispensa, doncs segons el Tribunal, aquest testimoni ja ha resolt el conflicte d’interessos a favor d’interposar la denúncia. Diferents seran els casos en què sigui l’autoritat judicial la que requereixi al testimoni per a comparèixer a declarar, ja que en aquests casos el testimoni sí que haurà de ser advertit.

No es recullen expressament en la nova redacció de l’article 416.1 de la LECrim els casos en què el testimoni cridat judicialment ha formulat prèviament denúncia policial i compareix judicialment per ratificar-la: en aquell moment encara no està constituït com acusació particular, i per tant no li és d’aplicació el 416.1.4 LECrim, ni tampoc, als efectes del 416.1.5 LECrim, ha declarat “abans” durant el procediment, excepte que s’entengui la declaració policial com a part del procediment. Tanmateix, en aplicació del criteri de la Sala Segona del Tribunal Suprem, sembla raonable concloure que tampoc en aquests casos seria preceptiva l’advertència de la dispensa, tenint en compte que la víctima denunciant hauria acudit a comissaria per iniciativa pròpia, prenent una decisió activa que resol el conflicte d’interessos que intenta salvar o protegir aquesta dispensa.