El passat 20 de desembre de 2022 es va publicar la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal. La circular pretén delimitar, oferir i unificar criteris a l’actuació dels fiscals en l’àmbit de la investigació penal quan aquesta es desenvolupa al marge del procediment judicial. La introducció de la circular explica que el seu objectiu és sistematitzar i unificar la multitud de circulars que sobre aquesta matèria s’havien anat publicant, les quals pivoten sobre la facultat que l’article 5 de l’Estatut Orgànic del Ministeri Fiscal i l’article 773 de la LECrim els concedeixen.

La mateixa Circular considera que és una avantsala del tan discutit canvi de model instructor, en el cas que mai acabi entrant en vigor les reformes que situen al Ministeri Fiscal com a director de la fase instructora del procediment judicial i al jutjat d’instrucció com a estricte jutjat de garanties, amb funcions de protecció dels drets fonamentals de les parts del procés. Pretén, doncs, ser el compendi en el qual s’emmiralli aquesta eventual futura figura del Ministeri Fiscal instructor. El cert és que, fins ara i encara ara, les diligències d’investigació de la fiscalia tenen caràcter instrumental; és a dir, preparen el procediment judicial que s’incoarà després, verificant si la notícia criminal justifica o no la incoació d’un procés penal. Seran sempre els òrgans judicials qui decideixin en cada cas quin valor probatori tindran aquestes diligències que hagi dut a terme la Fiscalia, si s’adeqüen a les garanties processals de tot investigat i com s’incorporen al procediment judicial.

Destaquem del text l’estructura que dibuixa respecte dels moments processals en què pot intervenir Fiscalia. La Circular emfatitza que l’activitat investigadora del Ministeri Fiscal no es circumscriu únicament a la fase prejudicial, abans de la incoació del corresponent expedient judicial, sinó que permet que es pugui desenvolupar durant el propi procés judicial i, fins i tot, un cop decretat el sobreseïment provisional, amb la finalitat d’aconseguir-ne la reobertura. La circular proposa anomenar “diligències d’investigació preprocessal” les realitzades abans de la incoació del procediment judicial; “diligències d’investigació auxiliar” les realitzades durant el procediment; i “diligències d’investigació postprocessal” aquelles que es practiquin després del sobreseïment provisional de les actuacions judicials. El fiscal que les dugui a terme serà anomenat “fiscal investigador” o “fiscal responsable de la investigació”.

Pel que fa a les diligències d’investigació “preprocessal” podran tenir per objecte la investigació de qualsevol delicte, a excepció dels delictes privats, i el Fiscal podrà practicar totes aquelles diligències que consideri necessàries acordant-les per decret, sempre i quan siguin pertinents i útils, excepte aquelles que limitin drets fonamentals; inclosa la declaració de l’investigat, sempre garantint tots els drets processals de l’article 118 de la LECrim i respectant estrictament el principi de contradicció i defensa, donant trasllat de totes les actuacions practicades a la defensa. Com dèiem, l’objecte d’aquestes diligències d’investigació no és preparar el judici oral, sinó dur a terme les investigacions necessàries perquè Fiscalia pugui adoptar una decisió fonamentada respecte a l’exercici de l’acció penal. Per aquest motiu, s’estableix un doble límit: no podran incoar diligències d’investigació preprocessal si un òrgan judicial ja coneix dels mateixos fets i hauran de cessar les seves diligències d’investigació preprocessal, donant-les per concloses, quan constatin l’existència d’indicis racionals i rellevants de criminalitat que justifiquin l’exercici de l’acció penal.

Les diligències denominades “postprocessals” són les que més límits haurien de tenir, encaminant-se únicament a cercar fonts de prova nova que no s’hagin pogut presentar durant el procediment penal o a cercar possibles autors dels fets. Ja que, en cap cas, poden suposar una repetició del procediment que ja s’hagi practicat davant el jutjat d’instrucció. En aquest mateix sentit, si bé les “diligències d’investigació auxiliar”, que es realitzen durant la tramitació del procediment judicial, es troben legalment i jurisprudencialment acceptades, cal limitar el seu objecte a concretes diligències referides a aspectes puntuals que permetin complementar la investigació judicial. Perquè, de nou, el Ministeri Fiscal no pot desenvolupar una investigació general paral·lela a la judicial.